3月31日下午3点，广州市中级人民法院对许霆恶意取款案进行重审。法院仍然认定许霆构成盗窃罪判处其五年有期徒刑，罚金人民币20000元，并退赔其从银行ATM机上取出的173826元。面对案件重审结果，许霆当庭表示不上诉；而许霆父亲徐彩亮则在许霆案重审结束后对该判决结果表示不满意，还会继续上诉。对此，你是否能接受许霆案重审结果？你认为许霆案重审后获刑重吗？
许霆案重审结果评论一
许霆案：一起盗窃案闹剧
作者：吕向隐 来源：东方法眼
盗窃罪的客观要件表现为行为人实施了秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。我们分析许霆案是否符合盗窃罪的“秘密”和“窃取”：
第一，不符合秘密。
盗窃罪中所指的“秘密”是针对行为人实施的行为而言，是行为人采取自认为财物所有人、管理人不知道的行为来窃取。在主观上，即使许霆自认为银行不知道，但客观上，许霆没有采取自认为银行不知道的行为（来取款），所以许霆的行为没有盗窃罪中所指的“秘密”。
分析许霆恶意取款全过程有没有许霆自认为银行不知道的行为：
第1步，插入银行卡。ATM机知道插入银行卡，通过ATM机的即时反馈，银行运营系统控制中心即时知道等于银行即时知道插入银行卡，不能认为：许霆自认为银行不知道许霆插入银行卡，许霆至少自认为ATM机（银行）知道插入银行卡；
第2步，输入密码并按确认。ATM机知道输入密码并按确认，通过ATM机的即时反馈，银行运营系统控制中心即时知道等于银行即时知道许霆输入密码并按确认，不能认为：许霆自认为银行不知道许霆输入密码并按确认，许霆至少自认为ATM机（银行）知道许霆输入密码并按确认；
第3步，发出取款请求（输入金额并按确认）。ATM机知道发出取款请求，通过ATM机的即时反馈，银行运营系统控制中心即时知道等于银行即时知道许霆发出取款请求，不能认为：许霆自认为银行不知道许霆发出取款请求，许霆至少自认为ATM机（银行）知道许霆发出取款请求；
第4步，ATM机把许霆的取款请求反馈至银行运营系统控制中心，该中心确认（同意）付款。这一步的行为是银行内部的行为，不是许霆的行为；需要说明的是提款千元、记帐1元是银行的行为。
第5步，银行把款递出ATM机。这一步的行为是银行的行为，不是许霆的行为；
第6步，许霆接款。银行一旦把款递出ATM机，就视为取款人（许霆）已经收到款，所以不能认为：许霆自认为银行不知道许霆已经接款。
由上述分析得知，许霆取款全过程的6步，没有一步是许霆采取自认为银行不知道而且是自己的行为，所以许霆没有采取自认为银行不知道的行为进行取款。因此许霆恶意取款行为没有盗窃罪中所规定的秘密行为，不符合盗窃罪的客观要件。
许霆恶意取款事件发生后在宿舍等了两三天，等银行的人找上门来取回款项，这些都是许霆认为银行知道。
第二、许霆恶意取款行为不是窃取。
窃取是单方侵犯，是单方行为，许霆是与银行（通过ATM机与银行运营系统控制中心）在互动，与银行共同配合完成的行为。始终有银行一方的参与，银行同意（银行运营系统控制中心同意）付款后通过ATM机“给”，然后许霆“接收”，银行（ATM机）亲自把款递出来交给许霆，对于银行来说这是交付（款项），对于许霆来说这是接收（款项），而不是窃取。许霆是（超额）支取（银行运营系统控制中心通过ATM机错误同意超额支取等于银行错误同意超额支取）行为而不是窃取行为。窃取是用不合法手段取得，许霆是用合法手段取得，所以许霆行为不叫窃取。即使许霆卡内只有170元，许霆仍然有17万元的请求权。
根据1997年9月19日中国人民银行发布的《支付结算办法》第二百一十五条，“付款人及其代理付款人以恶意或者重大过失付款的，应当自行承担责任”。据此，许霆案应由银行承担责任。
ATM机的行为与银行营业员的行为具有同等法律效力，ATM机出错与银行营业员出错的法律性质相同，利用ATM机出错“恶意取款”等同于利用银行营业员出错“恶意取款”，法律效力相同。利用银行营业员出错恶意取款不构成盗窃，那么利用ATM机出错恶意取款同样不构成盗窃。
许霆恶意取款没违反银行的意志。ATM机的行为就是银行的行为，ATM机把款交给许霆等同于银行把款交给许霆，即使是错误的交付也不违反银行的意志。银行的付款是经过银行运营系统控制中心的确认（同意），既然许霆恶意取得的款项没违反财物人的意志，那就不构成盗窃。
故障的ATM机的行为也是银行的行为，例如故障的ATM机少给取款者款项，等于是银行少给取款者款项，则由银行赔偿给取款者款项。如果故障的ATM机的行为不是银行的行为，那么故障的ATM机少给取款者款项的行为就不是银行少给取款者款项的行为，银行不用赔偿给取款者款项。
许霆恶意取款案不符合盗窃罪客观要件，不构成盗窃。
许霆案重审结果评论二
新京报：许霆的慌张也是我们的慌张
作者：萧锐
多亏媒体与公众的持续关注，许霆案如期再审，但作为当事人的许霆在法庭上的失常表现让人们跌破眼镜：“支持者纷纷倒戈”，辩论律师指责，舆论风向大变。最新的报道是许霆的父亲许彩亮“约见”记者，为儿子的失常反应作出解释———因为许霆父亲感到“这次开庭我们处了下风”。(《南方都市报》2月25日报道)
许霆和父亲确实慌了，看到许霆在庭审时的反常表现，看着许霆父亲许彩亮在庭审前后的种种惊世骇俗的言论，笔者的眼前浮现出的是一对农村父子在因为一次抵挡不住的诱惑之后那种种想都没想到的“奇遇”。他们只是普通人，他们的遭遇有可能成为我们每一个人的遭遇。
如果你是许霆，你会怎样？在讨论许霆案本身的时候，或许有不少人有过这样的换位思考。但听到许霆在庭审中的出格言论时，是否还有人设身处地的想过这个问题？身陷牢狱的许霆遭遇了什么？许霆的心态与思维为什么会出现让人震惊的改变？面对举世瞩目的许霆案重审，面对舆论与公众的关注，许霆的表现是何其反常！但在笔者看来，无论如何反常又都是那么可以理解：因为这台该死的故障ATM机，许霆和父亲已经遭遇太多的不知所措与慌不择路了！他们不知道该怎么办，他们不知道该听哪位高人的“支招儿”，所以他们无论怎么做都已经不再是一个简单的公民个体的作为，许霆的慌张其实也是我们的慌张。
许霆在庭上的表现以及一切出格的言论其实并不必然应该带来法庭的负面评价。许霆案重审结果也并不仅仅因许霆的几句“自辩”就发生质的变化。法理层面的论证，事实层面的拷问，以及法律的合理适用，这些才是许霆重审判决最后作出的根据。笔者相信，一个公正的主审法官不会因为许霆的几句“出格话”而感性裁决。
沸沸扬扬的许霆恶意取款案，我们跟许霆一起静待法庭的重审判决结果。至于那几句惊世骇俗的“许霆庭上自辩”，笔者试问：难道真的就那么具有颠覆性吗？
许霆案重审结果评论三
许霆案两次审判罪同处罚迥异 法律力量还是媒体审判
作者：记者黄宏平 通讯员李中原
许霆恶意取款案，广州市中院两次判决，都是认定许霆犯盗窃罪，且属于盗窃金融机构，数额特别巨大。但是许霆案一审判处无期徒刑，二审判处有期徒刑五年，原因何在？记者就许霆案重审结果采访了有关专家。
广州市中院：法律效果与社会效果的统一
广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培表示，第一次判决没有适用《刑法》第六十三条第二款的规定，所以在法定刑以内就低判处许霆无期徒刑。省高级人民法院将本案发回重审后，经一步查证，在认真听取控辩双方意见的基础上，充分考虑法律效果与社会效果的统一，根据本案的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆予以从宽处罚，在法定刑以下判刑。
法学专家：定罪准确、量刑适当
中山大学法学院副教授聂立泽表示，许霆案重审判决结果合情、合理、合法，依法定罪准确、量刑适当。
他表示，依照盗窃罪以“盗窃金融机构，数额特别巨大的”来定性许霆盗窃事实不存在法律问题。然而，许霆案中ATM机不是传统意义上的金融机构，与在银行之内的盗窃行为明显不同，其实施犯罪行为的难易程度及其社会危害性均相对较小；其次作为被害人的银行存在相当的过错，依照“宽严相济”的刑事政策，在量刑时必须考虑在内，以适当减轻被告人的罪责；再次该案件的特定性。许霆作为银行的客户，与银行之间是一种合同关系，在实施盗窃行为时，许霆采用的是真人、真卡、真密码，因此，这种特殊的身份及其作案手段在量刑时也应当加以考虑，以贯彻刑罚个别化原则。此外，从刑罚适用的目的在于预防犯罪来看，许霆恶意取款案件的一般预防的效果，即“杀一儆百”的效果也不会特别明显，因为由于银行出错而导致发生的此类案件毕竟是少见的。
可见，如果直接按照刑法第264条的规定的最低法定刑——无期徒刑来量刑，与该案件的特殊性及其酌定情节有所不符。在许霆案重审判决中，法院依据刑法第63条第2款的规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据许霆案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，在无期徒刑以下对许霆判处刑罚，经最高人民法院核准之后，就是合法有效的判决。
许霆恶意取款案是媒体审判还是法庭审判？
对于许霆恶意取款案件，两次认罪相同判罚迥异，许多人认为媒体在此起了重要的作用。广州市律师协会秘书长陈舒表示，舆论审判问题，还有待讨论。但是在司法发达的国家，对司法评论都采取谨慎态度。她表示，我们应当谨慎司法评论，某些案子不应该在媒体上讨论，影响法庭审判。
但她也表示，就许霆恶意取款案来说，却要感谢媒体。通过这次的许霆事件，我们法官的素质，我们国家的法制环境，我们的法律体系都引起了社会各方面的关注，这让公众对我们国家的法律和法制建设有了一个更深更全的认识。
许霆案重审结果评论四
郭向东：许霆是无效交易而非秘密窃取
作者：郭向东
许霆交易行为是由于广州商业银行的计算机系统错误而导致的，并不是广州商业银行的真实意思表示。符合民法理论上意思表示不真实而导致的无效行为。因此许霆恶意取款行为应定性为“无效交易”行为。
许霆恶意取款事件重审判决再次引发了一波社会大讨论，广州市检察院再次以盗窃罪起诉，许霆的辩护律师继续做无罪辩护。(据《新快报》报道)与此同时，广州市中院院长发表“专家意见不一定正确”的观点，广州市检察院检察长称银行行为不构成渎职，也有媒体发表“许霆是盗窃罪”的文章，网友们也把身陷囹圄的许霆的自我辩解斥责为“七大罪状”。
认为许霆构成盗窃罪的核心意见是许霆取钱当时ATM机知道，不等于银行知道，仍属秘密窃取。反对的观点认为许霆恶意取款事件刑法和民法都没有规定。笔者认为两种观点都值得商榷。
众所周知，计算机已是我们社会生产生活中重要的组成部分，很多交易行为都是通过计算机系统来完成的。通过计算机系统实施的行为已经纳入法律的调整范围。《合同法》规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第二十六条第二款还规定：采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。可见，认为许霆恶意取款事件是银行计算机系统知道而不是银行知道，进而推出许霆行为是秘密窃取的观点是站不住脚的。
另据《银行卡业务管理办法》第三十九条规定：发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。该条规定清楚说明许霆的恶意取款行为只是一种依据密码等电子信息办理取款的交易行为，更进一步说明许霆的行为不是所谓的秘密窃取，更不构成盗窃罪。
笔者认为许霆恶意取款事件的核心问题是许霆用1元钱交易银行1000元的交易价格的不对等(《商业银行内部控制指引》第六十八条)，但交易价格的不对等是广州商业银行的不安全计算机系统造成的，而提供安全的计算机系统是发卡银行的法定义务。
笔者查询了相关的法规，《银行卡业务管理办法》第十三条规定商业银行经营银行卡业务必须具备安全、高效的计算机处理系统。此外在《商业银行内部控制指引》《商业银行内部控制评价试行办法》《电子银行业务管理办法》都有类似相关规定。
银行不仅有提供安全的计算机系统的义务，而且如果由于系统不安全而造成损失要承担相应的责任，这是《电子银行业务管理办法》第八十九条规定的。当然，许霆占有多余部分钱款，也是没有法律依据的，其也应当承担相应的民事责任。
那么这种交易行为出现的价格不对等问题如何定性？笔者认为该交易行为是由于广州商业银行的计算机系统错误而导致的，并不是广州商业银行的真实意思表示。符合民法理论上意思表示不真实而导致的无效行为。因此笔者认为许霆恶意取款行为应定性为“无效交易”行为。
此外，广州商业银行的计算机系统有如此巨大的漏洞，是否具备经营银行卡业务的资格，金融监管部门是否对广州商业银行的电子交易系统存在较大安全隐患尽到监管责任等，同样是不容回避的问题。
□郭向东(北京律师)
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