如果把庄某和受害人的关系发展看成一个连续性事件,一个整体,那么根据报道约略可知:其时双方只是初识,并无恋爱或者什么关系,我们姑且视其为“一见钟情”吧,新颁发的《婚姻法》都已明确婚内强奸的存在,我们且再把庄某将被害人“灌醉”“使用暴力手段”“强行发生性关系”这一行为——视同类似婚内强奸的“恋”内强奸——而因被害人的不予追究自然也就涉及不到处理与否问题。但是请问,这普天之下,居然还有男朋友伙同他人将自己女朋友一起“强奸”这样的事吗?!——此情究竟是属“一般”还是属“特殊”呢?!适用于该“司法解答”中这一“一般不宜以……”规定吗?
要是庄某无罪,继续追问:这一由三人共同实施的“集体行为”,则又究竟该当如何解释呢?如果解释成虽然不合公序良俗但是也不受法律制裁的朋友间的性爱聚会,则庄某是聚会参与者,而另二人又何其不然?而既定性另二人为强奸,则庄某又何能独善其身于外?
成文法的诸多局限,诸如滞后性、不周延性、不协调性、不合目的性、不确定性……既决定了法官的自由裁量权不可或缺,同时也决定了法官在自由裁量权面前必须持以必要的审慎,必须去尽量体察条文背后——“法的精神”!孟德斯鸠在《论法的精神》一书中所说:“法的精神,即法律符合人类理性的必然性和规律性。”而该判决,显然“不符合人类理性的必然性和规律性”,有悖于“法的精神”。
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